新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》将电子数据与视听资料并列归入一类证据，学界将二者统称为电子证据。由于电子科技发展迅猛，新设备、新技术不断涌现，使司法人员对此类证据的定义、种类、形式、取证方法、审查判断标准方面产生较大疑问。特别是电子证据本身看不见、摸不着、易篡改，其真实性如何？大多数法官对依据电子证据定案还非常困惑。因此，笔者试图谈一下自己的粗浅认识，以期起到抛砖引玉的任用。因视听资料已被大家所熟知，本文仅讨论电子数据这一种电子证据。
一、电子证据的概念
目前，国内法学界、司法界对什么是电子证据还存在不同的观点，通说认为电子证据也称计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电子数据或信息。
二、电子证据的表现形式
电子证据表现形式多种多样，其中《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第九十三条中列举了部分电子证据的形式：电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名。除此之外，电子证据还表现为：电话、传真、电报、电子公告、网页、电子痕迹（上网痕迹、通讯痕迹、GPS痕迹）、雷达记录等等。
三、电子证据的特点
1、科技性：电子证据的产生、储存、传输，都必须以计算机技术、存储技术、多媒体技术、网络技术等高技术为依托，并使其能在没有外界蓄意篡改或差错的影响下准确地储存和反映有关案件的真实情况。
2、无形性：在计算机内部，所有信息都被数字化了。信息在进行存储、处理的过程中，必须用特定的二进制编码表示，即1和0两个数字。计算机通过把二进制编码转换为一系列的电脉冲，来实现某种功能。因此电子证据也具有这样的无形性。
3、外在表现形式的多样性：由于电子技术、多媒体技术的应用，使电子证据综合了文本、图形、图像、数据库、程序、音频及视频等多种媒体信息，可以说只要使用电子设备，都会产生相关的电子证据。
4、客观真实性：客观性是指一切诉讼证据都必须是客观存在的真实情况，不论其表现形式如何，都是不以人们的主观意志为转移的。客观性是一切诉讼证据最本质的特征。如果不考虑人为篡改、差错和故障影响等因素，电子证据是所有证据种类中最具证明力的一种，它存储方便，表现丰富，可长期无损保存及随时反复重现，它不像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性，电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。
5、易破坏性：计算机信息是用二进制数据表示的，以数字信号的方式存在，而数字信号是非连续性的，因此如果有人故意或因为差错对电子证据进行截收、监听、窃听、删节、剪接,从技术上讲难以查清。而且计算机操作人员的差错或供电系统、通信网络的故障等环境和技术方面的原因都会使电子证据无法反映真实的情况。计算机登记、处理、传输的资料均以电磁浓缩的形式储存，体积极小，携带方便，而行为人往往具有各种便利条件，极易变更软件资料，随时可以毁灭证据。行为人对电子证据的修改或伪造过程在几分钟甚至几秒钟内就可以完成，不易察觉。在日益普及的网络环境下，数据的通信传输又为操纵计算机提供了更便利的条件。
6、证据提取的技术困难性：在司法机关提取电子证据时，从技术角度具有较高的要求，拷贝的完整、及时、可重现、洁净等都具有严格的技术规范。任何一处发生问题都不能向法庭呈现可靠的电子证据。
7、电子证据的关联性：电子证据往往并不是孤立存在的，比如上网登录电子邮箱，仅阅读后不进行任何操作即关闭网页，也会在操作的计算机上产生一百余个临时文件，在网站所在的服务器上也会产生相应的记录，甚至在信息传输所经过的其他中间服务器上也会产生相应记录。行为人如果想要篡改全部记录几乎是不可能的。只要将相关的证据及时、全面的收集到并进行比对，就能依据电子证据全面反映客观事实。
四、如何获取电子证据
电子证据的取证规则、取证方式都有别于传统证据，传统的证据收集手段、认证都不能完全照搬使用。因此，网络犯罪中证据的提取、固定有一定难度。尽管如此，针对案件的具体情况，利用电子证据自身的特点，可以进行取证，为案件的侦破、审判提供帮助。
（一）电子证据的一般取证方式，是指电子证据在未经篡改、破坏等情形下进行的取证。主要的方式有：
1、打印。对犯罪案件在文字内容上有证明意义的情况下，可以直接将有关内容打印在纸张上的方式进行取证。打印后，可以按照提取书证的方法予以保管、固定，并注明打印的时间、数据信息在计算机中的位置（如存放于那个文件夹中等）、取证人员等。
2、拷贝。是将计算机文件复制到其他存储介质中的方式。首先，取证人员应当检验所准备存储介质，确认没有病毒感染。拷贝之后，应当及时检查拷贝的质量，防止因保存方式不当等原因而导致的拷贝不成功或感染有病毒等。取证后，注明提取的时间并封闭取回。
3、拍照、摄像。如果该证据具有视听资料的证据意义，可以采用拍照、摄像的方法进行证据的提取和固定，以便全面、充分地反映证据的证明作用。同时对取证全程进行拍照、摄像，还具有增加证明力、防止翻供的作用。
4、制作司法文书。一般包括检查笔录和鉴定。检查笔录是指对于取证证据种类、方式、过程、内容等在取证中的全部情况进行的记录。鉴定是专业人员就取证中的专门问题进行的认定，也是一种固定证据的方式。使用司法文书的方式可以通过权威部门对特定事实的认定作为证据，具有专门性、特定性的特点，具有较高的证明力。主要适用于对具有电子特色的证据的提取，如数字签名、电子商务等。目前在我国专门从事这种网络业务认证的中介机构尚不完善，处在建立阶段。如广东省人民政府批准成立了以提供电子认证服务为主营业务的广东省电子商务认证中心，该中心已签发各类数字证书数万张。
5、查封、扣押。对于涉及案件的证据材料、物件，为了防止有关当事人进行损毁、破坏，可以采取查封、扣押的方式，将有关材料置于司法机关保管之下。可以对通过上述几种方式导出的证据进行查封、扣押，也可以对于一些已经加密的证据进行。如在侵犯商业秘密的案件查办中，公安机关依法查封、扣押了办公用具及商业资料，将硬盘从机箱里拆出，在笔录上注明“扣押X品牌X型号硬盘一块”。由于措施得当，证据提取及时，既有效地证据犯罪，也防止了商业秘密的泄露。对于已经加密的数据文件进行查封、扣押，往往需要将整个存储器从机器中拆卸出来并聘请专门人员对数据进行还原处理，这种情况下进行的查封、扣押措施必须相当审慎，一旦硬件损坏或误操作导致数据不能读取或数据毁坏，其带来的损失将是不可估量的。
6、公证。由于电子证据极易被破坏、一旦被破还又难以恢复原状，所以，通过公证机构将有关证据进行公证固定是获取电子证据的有效途径之一。公正人员对操作电脑的步骤，包括电脑型号、打开电脑和进入网页的程序以及对电脑中出现的内容进行复制等全过程进行了现场监督，在现场监督和记录的同时，对现场情况进行拍照。之后，公证人员出具保全证据公证书。
（二）、电子证据的复杂取证方式，是指需要专业技术人员协助进行的电子证据的收集和固定活动。多使用于电子证据不能顺利获取，如被加密或是被人为的删改、破坏的情况下。这种情况下常用的取证方式包括：
1、解密。所需要的证据已经被行为人设置了密码，隐藏在文件中时，就需要对密码进行解译。在找到相应的密码文件后，请专业人员选用相应的解除密码口令软件。在解密的过程中，必要的话，可以采取录象的方式。同时应当将被解密文件备份，以防止因解密中的操作使文件丢失或因病毒损坏。
2、恢复。大多数计算机系统都有自动生成备份数据和恢复数据、剩余数据的功能，有些重要的数据库安全系统还会为数据库准备专门的备份。这些系统一般是由专门的设备、专门的操作管理组成，一般是较难篡改的。因此，当发现有关证据已经被修改、破坏的，可以通过对自动备份数据和已经被处理过的数据证据进行比较、恢复，获取定案所需证据。
3、测试。电子证据内容涉及电算化资料的，应当由司法会计专家对提取的资料进行现场验证。验证中如发现可能与软件设计或软件使用有关的问题时，应当由司法会计专家现场对电算化软件进行数据测试（侦查实验）。主要是使用事先制作的测试文件，经测试确认软件有问题时，则由计算机专家对软件进行检查或提取固定。
五、电子证据的法律地位与采用
电子证据的法律地位已经毋庸置疑，新修改的《刑诉法》已将其纳入传统的七类证据之中。关于对电子证据如何采用，目前在学界存在争议，而司法实践中的做法也不一而足。一种观点认为，电子证据同传统证据相比并无特别之处，它们在本质上都同属于证明的根据，传统证据的采用标准仍然可直接延伸至电子证据上。另一种观点认为，电子证据确有不同于传统证据的地方，法官在审查判断电子证据的可采性与证明力时必须进行全新的特别考虑。在我国还没有规范的《电子证据规则》的历史背景下，法官既要考虑电子证据的特殊性，又不在可采性与证明力方面予以差别对待，这才是一种正确做法。依照学理意见和法律规定，七大传统证据的采用标准通常可归纳为关联性标准、合法性标准与真实性标准。显然，确立中国的电子证据采用标准绝不能抛开这三个标准另起炉灶，但同时应该有所变通。
具体来说，判断某一电子证据应否被许可采纳，主要看它同待证事实是否有一定的联系、在形式上是否属实以及其生成、取得等环节是否有重大违法；判断被采纳的那些电子证据的证明力大小，则主要看它在实质上的可靠程度如何以及与待证事实的关联程度如何。诚然，上述尺度并非同等的重要。鉴于电子证据所依赖的计算机系统容易遭到攻击、篡改且不易被发现，以及电子证据本身容易遭受修改且不易留痕，对这种证据的真实性审查，无疑具有特别的意义。
审判人员了解了电子证据的概念、形式、特点、取证方式和法律地位及采信原则，对我们在实践中正确运用大有裨益。诚然，本文所持观点并不一定准确，特别是随着科技的发展，新种类的电子证据还会不断出现，我们还需根据事物的发展继续研讨。
