摘要： 随着人身损害赔偿案件的增加，误工费赔偿问题再次受到理论和实务界的关注，但当前实务界对于误工费问题产生了诸多争议问题。误工费是赔偿义务人向赔偿权利人支付的因人身伤害而无法从事正常的工作或劳动而产生经济损失的费用。当前实践中误工费存在的问题主要有构成要件的认定标准和误工费的计算标准不统一。对于实务中特殊主体的适用误工费的情形应结合实际情况和立法精神予以认定，赔偿额的标准也应该遵守法律精神，结合实际情况严格适用。
关键词：误工费 误工损失 劳动能力 赔偿标准
一、误工费赔偿理论概述
（一）误工费赔偿的概念及构成要件
误工费赔偿这一看似平常无奇的制度，在司法实践却存在着诸多的困惑，但或许是因为它较早为我国立法所承认的缘故，长期以来其一直是我国侵权责任法研究领域被人遗忘的角落 。为数不多的理论研究也只是浅尝辄止，至今我国现行的法律也未对误工费赔偿进行明确的定义。目前理论界对误工费赔偿的性质主要有劳动能力丧失说、生活来源丧失说、所得利益丧失说和时间利益丧失说四种观点，而这几种观点却都存在着或多或少的不当之处，实践中误工费赔偿诸多分歧的产生也系法律上没有对误工费赔偿进行明确的定性。
随着时代的发展和审判实践中人身损害赔偿案件的增加，理论界与实务界逐渐认识到误工费赔偿的重要性，也对误工费赔偿的定义达成了一些共识。通说认为，误工费赔偿是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受人身伤害到完全治愈这段时间内，因无法从事正常的工作或劳动而产生的经济损失的费用。据此，笔者认为，误工费赔偿的构成要件应具备以下几点：第一，受害人因人身伤害而无法从事正常的工作或劳动；第二，受害人因误工产生经济损失；第三，受害人受伤前具备劳动能力，因伤丧失全部或部分劳动能力。需要说明的是，第三点要件在理论界存在着很大的争议，部分学说认为根据侵权责任法的完全赔偿的原则，尽管我国司法解释中规定了“丧失全部或部分劳动能力”的字样，但是赔偿的标准不是丧失劳动能力，而是补助费 。但笔者认为，劳动能力系自然人正常工作并获得报酬的前提，将劳动能力作为误工费的构成要件，可以有效避免损害赔偿的扩大化。将受害前因残疾、疾病等原因已经完全丧失劳动能力者排除在赔偿之外，这样既符合我国的民间传统，也利于审判实践中当事人的理解与接受。
（二）误工费赔偿的法律沿革
误工费赔偿在我国的立法上由来已久，早在1986年出台的《民法通则》就予以规定，《民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。”两年后，最高人民法院公布《执行若干问题意见（试行）》，其中第一百四十三条对误工费赔偿中受害人的误工日期、赔偿费用标准问题进行了相关说明。1991年9月，国务院颁布的《道路交通事故处理办法》第三十七条对无固定收入当事人的误工费计算标准进行了规定，但此办法现已失效。2003年12月4日，最高人民法院公布了《关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》（以下简称2003年《解释》），该《解释》对误工费赔偿进行了全面的规定，成为了审判实践的重要依据，值得说明的是， 2009年12月26日出台的《侵权责任法》再次对误工费赔偿问题进行了规定，但令人遗憾的是，该条文的简约使得其在实践中很难发挥实际作用，因此对误工费赔偿问题还需要进一步的探析。
二、误工费赔偿构成要件在实践中存在的问题及研究
对于误工费赔偿的定义，理论界已经达成了一定的共识并已在本文第一部分予以阐述。但就其理论构成而言，在司法实践中却遇到了一些疑惑，现以误工费赔偿构成要件为主线，就实务中遇到的疑难问题予以分析，并提出审判建议以供司法实践者参考。
(一)无工作或劳动收入受害人误工费赔偿请求的认定
就误工费赔偿的理论构成要件而言，“受害人无法从事正常的工作或劳动”这一要件无疑是其重要的组成部分，受害人只有在有工作的情况下才能主张误工费似乎成为了人们的共识。但在司法实践过程中，经常会遇到无工作或者无劳动收入者主张误工费的情况，对于这一情况，理论界存在不同的态度，尚未形成统一观点。
在具体分析这一问题前，首先需要明确主体的范围，此处讨论的无工作或劳动收入受害人是指有劳动能力但无工作或劳动收入者。而对于无劳动能力者而言，因此类主体不符合误工费赔偿的要件而不能主张此项赔偿。对于司法实践中遇到的家庭主妇和无业人员能否作为主体主张误工费赔偿的情况，应具体问题具体分析，现分别以论之。
对于家庭主妇而言，虽然家务劳动对整个社会而言无经济价值，但其付出的劳动对其所在的家庭而言，无疑起到了减少家庭财富支出的有效作用。通过经济学知识可以得知，财产的增长不仅包括积极的增加，还应包括消极的减少，即应减少的财产没有减少。一个家庭的正常运作，家务劳动是不可缺少的。家务劳动与其他工作一样，都可以作为增加财产的方式，如果不予赔偿，就存在显失公平的问题。值得欣慰的是，在司法实践过程中，已经有越来越多的审判人员认识到了这一点，判决中支持家庭主妇误工费请求权的也逐渐增多，公平的理念在逐渐的传播。
对于无工作或无劳动收入者，有的观点认为，虽然其暂时无收入，但仍有机会就业并获得收入，因侵权人侵权行为所导致的损害结果，使这种利益获得的可能性在一定时期内将无法实现，所以对其赔偿符合利益丧失说的观点 ，笔者在理论上赞同此观点，但认为对此问题在实务应审慎处理。尤其是对于社会闲散人员，在审判实践中不可不加区别的对其误工费损害赔偿的主张予以支持，而应是结合相关证据予以认定。审判人员可以向受害人释明，要求其举证自己在受害前曾寻找过工作的证据，以此来证明受害人获得就业和收入的可能性。需要说明的是，审判实践会遇到大学生主张误工费赔偿的纠纷，对于该问题的处理并不等同于无业者，因为虽然大学生的任务是学习，理论上不存在获得正式工作机会的可能性，但现今社会已经有越来越多的学生通过兼职获得收入，对于这种情况，如果受害人举证证明因伤害而不能从事兼职而致使收入减少的话，则应对其主张的误工费损失予以支持。
（二）有关“无劳动能力者”误工费赔偿请求的认定
劳动能力作为健康权的基本内容之一，劳动能力的丧失或减少与健康权受损以及受害人因伤不能工作的事实之间具有法律上的因果关系 ，同时劳动能力可以防止误工费赔偿的扩大化，故将劳动能力作为其构成要件合乎法理。但审判实践中，会遇到如退休人员这样看似无劳动能力者和作为特殊群体的童工请求误工费赔偿的问题，此类问题的产生，与我国当今的国情有关，现分别予以阐述。
1．关于退休人员享有误工费请求的认定
对于退休人员能否拥有误工费请求权，理论界众说纷纭，但绝大多数学说是持赞同观点的，其主要依据有以下几点：一是老人享有劳动的权利，《老年人权益保障法》规定老年人参加劳动的合法收入受法律保护；二是法无规定即自由，时至今日我国尚无一部法律明文规定自然人在多大年纪丧失劳动能力；三是2003年《解释》对误工费的规定，并没有区分退休人员与未退休人员。笔者赞同退休人员享有误工费请求权的观点，因为随着生活水平的提高，我国国民的平均寿命也在不断的提高，与此相对应，国民的劳动能力的减弱在逐渐延缓，大多数人在达到退休年龄后身体仍很好。在现实生活中，越来越多的单位将已退休的人员返聘回单位，而且在很多岗位上，如医师、教师、会计，年龄大还是一个工作优势，丰富的工作经验与熟练的专业技能可以更好的为社会做贡献。另外，我国的退休制度并不适用所有人，我国规定退休相关制度、内容的法律只有《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，而且该办法的适用范围仅限于全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，对于占我国人口比例绝大部分的农民、私营经济员工等都不适用。同时在我国存在着很多终身从业的职业，如中科院和社科院的院士。所以在审判实践中，要综合地认识劳动能力，不能片面的仅以年龄作为劳动能力丧失的依据，这样既不符合法律规定，也不符合国情。当然，尽管有相当一部分劳动者在退休后还在从事工作，但毕竟在家安养晚年才是退休人员的常态，所以退休人员虽然享有误工费损失的请求权，仍应对其与普通受害者区别对待，审判实践中需加大其举证责任，受害人必须提供误工损失的证据方可以支持其主张。
2．关于童工享有误工费赔偿请求的认定
2012年9月，被告唐某驾车在宁波市国际金融中心由北向南行驶过程中，与由西向东行走的原告白某发生碰撞，造成白某受伤，事故经交警认定由被告唐某负全部责任。事故发生后，原告白某向唐某提出了要求其赔偿包括误工费在内的33911元损失，理由为自己在上海某商务发展公司从事餐饮服务工作，月收入3300元，但被告唐某认为白某未满16周岁，属于无劳动能力者，不存在误工费的赔偿。该案发生后，理论界就童工是否应获得误工费赔偿展开讨论，但并没有形成统一的意见。笔者认为，童工应有别于未满16周岁的限制民事行为能力和无行为能力人。对于普通的未成年人而言，，如不幸发生人身损害，应将其认定为既无劳动能力，也无误工损失，不应支持其误工费请求。但是对于那些需要依靠劳动维持生计的童工，在审判实践中则应将其作为劳动能力问题的特例来处理，究其原因主要有以下两点，从法律原则层面讲，贫困者的存在是权利不公平和保护不周的缩影，国家法律在这一层面上，所给的保护不应低于一般保护标准，从而做到法律面前切切实实的人人平等。 从立法目的上讲，《未成年人保护法》第二十八条、《劳动法》第十五条等相关法律条文均表明了国家禁止用人单位招收童工的态度，而我国又先后加入了一系列保护童工的国际公约，同时制定并颁布了《禁止使用童工规定》、《非法用人单位伤亡人员一次性赔偿办法》等一系列法规，这些都反映出国家对童工采取的是保护措施。由此可知，国家的立法目的是给予非法用人单位以义务性限制，而给予童工则是权利性保护，即立法者倾向于童工利益的保护。 所以鉴于对童工的这种特殊保护理念，在审判实践中应突破劳动能力的限制，将童工误工费请求作为特例予以保护，这样既不违背法律原则，也能彰显司法对弱者的关怀。
三、误工费赔偿计算标准研究
2003年《解释》认为误工费赔偿计算标准主要为受害人收入状况和误工时间，但是在司法实践中，对这两项计算标准的认定也存在着诸多争议和困惑，现析如下。
（一）关于受害人收入状况认定标准
1．对有无固定收入的认定
2003年《解释》将受害人分为有固定收入和无固定收入，其目的是为了合理、便捷的计算误工费，如果系有固定收入者则通过受害人的固定收入与在误工时间内的实际收入差，即可确定受害人的误工损失。但如果受害人是无固定工作者，则采用拟制推定的做法，依照受案人提供的最近几年收入证据或受诉法院所在地相同或相近行业平均工资计算，从而计算在误工时间内受害人收入的减少数额。
值得注意的是，在审判实践中，对有无固定收入的认定存在不统一的问题，很大一部分审判人员将有无职业作为确定当事人有无固定收入的重要依据。笔者认为如此认定有失妥当，认定有无固定收入的关键在于受害人是否具有较为稳定的劳动报酬，而不应简单的依据工作的性质与工作岗位来区分有无固定收入，如一些企事业单位常常采取绩效工资制度，职工每个月的工资并不相同，存在很大的浮动性，即使工作性质和工作岗位稳定，也不应认定为有固定收入。故在审判中，一定要结合当事人出具的收入证明、工资单、完税证明、劳动合同等证据综合分析予以认定。
2．关于收入额的确定
对于有固定收入者而言，其收入额主要为工资，包括固定工资、奖金、岗位津贴等，在实践中并不存在异议。但对于无固定收入者而言，因其收入的不确定性和复杂性，在审判实践中对收入额的认定存在着许多分歧，为统一裁量标准，现就一些典型职业如何确定收入额进行分析。
（1）商人收入额的认定。在确定商人收入额时应以其劳动收入为限，正如一些学者所指出的那样，商人的经营能力固然为劳动能力之一种，但营业收入乃出于财产之运用，资本及机会等皆其要素，故不能全部视为劳动能力之所得， 因此在计算商人收入额时，不能完全将营业收入作为标准，而应仅以其收入中的劳动代价作为支持的依据，而排除资本性收入和经营必须支出。
（2）农民收入额的认定。由于农民自身法律意识不足，在实践中很难主动举证其最近三年平均收入状况，故一些审判人员常不加区分的以各省法院公布的农、林、牧、副、渔行业平均工资计算。笔者认为这样计算农民的误工费过于片面，我们应该认识到，当今社会，农民利用农闲时间外出打工的情况非常普遍，甚至很多人已经变成了专职的农民工，所以在审判实践中，对于身为农民的受害人所从事劳动的性质和收入构成一定要重点调查、综合分析、合理确定，以维护当事人的合法权益。
（3）境外人员收入额的认定。2008年在南京市发生的旅美华侨车祸天价误工费案在社会上引起了很大的反响，理论界对此也给予了很大的关注，最终法院支持了旅美华侨的主张。笔者认为，对于境外人员收入额的认定，应在坚持适用完全赔偿原则的前提下，综合考虑侵权责任法中的衡平原则。全部赔偿原则是指侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。因为由于各国经济发展水平相差悬殊，不同国家国民的生活费用和工资收入水平相差也较大，一律按我国境内标准赔偿，对于来自经济较我国发达的国家公民而言，不能补足其伤害，这有违我国侵权责任法制度的功能价值。 另外还需要考虑衡平原则，在个案中依据我国当事人的经济状况进行适当处理可先行制定赔偿最高额标准，等待立法机关出台相关法律予以更好解决。
（4）社会闲散人员收入额的认定。在本文的第二部分，笔者已经将社会闲散人员享有误工费请求权的依据予以论述，但在司法实践中，对于社会闲散人员的收入额适用标准同样存在着分歧。因社会闲散人员这类主体作为受害人，很难举证自己的工作性质，故一些法院便以城镇或农村居民的人均收入来计算其收入额。然而该项认定的合理性却引起了质疑，很多赔偿义务人虽然认可赔偿该类主体的误工费，但对以人均收入作为标准认定收入额存在很大意见，认为社会闲散人员处于待业期，不应以平均标准来计算。所以笔者认为，从公平原则出发，在实践中以社会最低工资为标准计算社会闲散人员的收入额更为合理。
（二）关于受害人误工时间的认定标准
根据2003年《解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。但在对该条的适用中，却存在以下问题。
在审判实践中，存在着受害人提供的医疗机构出具的休息建议时间与定残之日不一致的现象。如果医疗机构出具的休息建议早于定残之日，那么误工时间应计算至医疗机构建议的休息日的最后一天，这一点在实践中不存在异议。但如果是医疗机构出具的休息建议晚于定残之日，应以哪个时间为准存在着分歧。有些观点认为，受害人定残后，残疾赔偿金作为对受害人劳动能力减少的补偿，已经弥补了受害人的损失，如果再支持误工费，则会产生不当得利。笔者不赞同此观点，因为对于没有达到I级伤残的部分丧失劳动能力者来讲，伤残赔偿金只是对其部分劳动能力丧失的补偿，医疗机构作为专业机构，如果其认为受害人超出定残之日需要休息的，受害人在该期间又确实存在误工损失的，对该段误工时间应予以认定。如赔偿义务人对受害人提供的医疗机构出具的证明有异议，可依据证据规则解决，在此不述。
四、结语
尽管误工费赔偿制度的研究被理论界遗忘许久，但笔者相信，随着侵权案件中误工费纠纷的增多，该制度一定会再次引起理论界的关注。同时也盼望本文能起到抛砖引玉的作用，引更多的优秀学者来侧目这一“小问题”，进而早日完善误工费赔偿制度。
参考文献
1、田韶华：《误工费赔偿中的疑难问题》，载《法学》，2010年第9期；
2、 李彤：《以案说法——“误工费赔偿纠纷案”引发的思考》，载《中国商界》，2010年第10期；
3、袁宪伟、刘红魁：《误工费计算标准问题新探》，载《人民法院报》，2009年12月29日，第6版；
4、黄优芬、严志平：《浅析在交通事故中童工就误工费应否赔偿》，载《法制与社会》，2013年8月下；
5、孟亚生：《大相径庭的赔偿标准如何执行——旅美华侨打赢车祸天价误工费索赔官司》，载《学习月刊》，2009年第5期。
(作者单位：哈尔滨铁路运输法院）
