【案情】

    卢某甲向某区人民政府提起行政复议申请，请求确认某区住建局于2019年12月19日与卢某乙签订的房屋补偿协议书无效。某区人民政府审查后认为，卢某甲提出的行政复议申请已经超过一年行政复议申请期限，且案涉房屋补偿安置协议已全部履行完毕，安置补偿协议确定的补偿利益已得到生效民事判决的确认并进行分割，争议已经根本解决，卢某甲已无诉的利益，其与安置补偿协议没有利害关系。某区人民政府以卢某甲提出的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第三十条第一款第二项、第三十三条的规定为由，作出驳回卢某甲的行政复议申请决定。卢某甲不服，提起诉讼，请求撤销上述行政复议决定。

    【分歧】

    法院在审理过程中，认为本案的争议焦点不在于卢某甲与被复议的房屋补偿协议是否存在利害关系，而在于行政复议法修订前签订的房屋补偿协议是否属于行政复议范围，主要存在以下两种不同意见：

    一种意见认为，行政复议法修订前签订的房屋补偿协议属于行政复议范围。

    另一种意见认为，行政复议法修订前签订的房屋补偿协议不属于行政复议范围。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，具体评析如下：

    一、2017年修正的行政复议法实施期间，主流观点倾向于认为行政协议不属于行政复议范围

    2017年修正的行政复议法第六条并未明确将行政协议纳入行政复议范围，导致该法修订前的理论和实践存在争议。理论上认为该第六条是指向具体行政行为，行政协议不属于具体行政行为，因此不属于行政复议范围；但也有观点认为，该第六条规定兜底条款包含了行政协议，起码不排除将行政协议纳入行政复议范围。实践中，有案件将其纳入行政复议范围，如(2020)最高法行申14601号《行政裁定书》；也有案件，行政复议未将其纳入复议范围，导致法院否定性评判；在再审程序中，最高人民法院以同样的理由予以支持，如(2017)最高法行申6474号《行政裁定书》。原国务院法制办2017年9月13日作出的《对〈交通运输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议受理范围的函〉的复函》（国法秘复函〔2017〕866号）指出，政府特许经营协议等协议争议不属于行政复议法第六条规定的行政复议受案范围。对此意见，最高人民法院在诸多裁判文书中予以引用，如(2019)最高法行申3251号《行政裁定书》、（2020）最高法行申532号《行政裁定书》、（2020）最高法行申13635号《行政裁定书》。综上可以看出，实践中主流观点认为行政协议不属于行政复议范围。

    二、遵循“法不溯及既往”基本原则

    法作为社会的行为规范，它通过对违反者惩戒来促使人们遵守执行，之所以对自己的违法行为承担不利后果、接受惩戒，就是因为事先已经知道或者应当知道哪些行为是法律允许的，哪些行为是法律不允许的，法律对人们的行为起指导和警示作用。不能要求人们遵守尚未制定出来的法律，法只对其生效后的行为起规范作用。如果允许法具有溯及力，人们就无法知道自己的哪些行为将要受到惩罚，就没有安全感，也没有行为的自由。因此，“法不溯及既往”是一项基本的法治原则，也是世界上大多数国家通行的原则。一般来说，法律只能适用于其生效后发生的事件和行为，不适用于生效前的行为，不具有溯及既往的效力，这就是法不溯及既往原则。我国立法法（2000年3月15日实施）第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”2015年修正实施的立法法第九十三条以及2023年修正实施的立法法第一百零四条作出了同样的规定。学理上将其归纳为“法不溯及既往兼保护原则”（或者称从旧兼有利原则）。法不溯及既往是一般原则，例外情况主要是为了保障公民、法人和其他组织合法权益的情形。有观点认为，将行政复议法修订前签订的行政协议纳入行政复议范围，是“有利原则”的体现。对于这一观点回应，笔者认为应当回到“法不溯及既往”原则在行政法上的不同价值追求以及行政行为的特性上来。“法不溯及既往”在行政法上更主要是为了法律关系和法律秩序的稳定。行政行为可以分为瞬时性行政行为和持续性行政行为。一般情况下，行政机关作出的行政行为皆为瞬时性行政行为，作出即产生法律效力。在瞬时性行政行为作出时，应当适用该行政行为作出时的法律。因此，其法律适用具有明确性，能够确定地适用法律。

    2023年修订的行政复议法自2024年1月1日起施行。该法第十一条第十三项将行政协议纳入行政复议范围。行政复议法本质上属于程序法、救济法范畴，但是也具体区分实体性规定和程序性规定。在2023年修订的行政复议法实施之初，司法部行政复议与应诉局经与全国人大常委会法工委行政法室、最高人民法院行政庭沟通，统一2023年修订的行政复议法的实施口径，即认为行政复议范围属于实体性规定，办理新修订的行政复议法实施前已经受理的行政复议案件原则上应当适用原行政复议法实体性规定和新修订的行政复议法的程序性规定，但更有利于申请人的除外。需要注意的是，该口径强调的是在新修订的行政复议法实施前已经受理但是未办结的案件，也就是横跨新旧行政复议法实施的案件。

    三、参照行政诉讼关于诉权保护的理念

    行政诉讼法实施之前，我国实行的是法定起诉权模式，源于1982年3月8日通过的民事诉讼法（试行）第三条第二款规定，即法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。该条规定一般性地确立了行政诉讼制度。如果法律没有规定起诉权，相对人向法院起诉，法院将裁定驳回起诉。此时立法法没有颁布。对于旧的法律、法规没有规定起诉权，新的法律、法规规定了起诉权，行政相对人的行为发生在新的法律、法规实施之前，行政机关的行为发生在新的法律、法规实施之后，最高人民法院司法解释认为应当适用“从新兼保护”原则。如《最高人民法院关于行政案件受理问题的复函》（法行函〔1989〕11号）指出，人民法院审理行政案件，由于新的行政法规取代旧的行政法规，旧法规未规定当事人不服行政机关的处罚和其他处理决定可以向人民法院起诉，新法规规定可以向人民法院起诉。如果当事人的行为发生在新法规实施之前，行政机关的处罚或处理决定又在新法规实施之后，当事人不服行政机关的处罚或处理决定，在法定诉讼时效内向人民法院起诉的，按照新的程序法规范生效之后必须遵循的原则，为保护公民、组织的诉权，人民法院予以受理。这一司法批复坚持了“程序从新”“权利保护”原则。从该批复亦可以看出，相对人是否有起诉权，与行政机关作出行政行为的具体时间有直接关系，与行政相对人的行为时间没有关系。如果行政行为是在新法实施之后作出，适用新法；如果行政行为是在新法实施之前作出，适用旧法。这一观点，仍然可以从最高人民法院行政审判庭作出的《关于对湖北省高级人民法院〈关于向桥梁一案是否受理的请示报告〉的电话答复》（1990年1月25日）、《关于对新疆维吾尔自治区高级人民法院〈关于对马由四夫劳动教养一案人民法院能否受理的报告〉的电话答复》（1990年1月14日）、《行政行为发生在行政诉讼法生效之前，且原〈贯彻意见〉尚未生效，行政诉讼法和原〈贯彻意见〉不具有溯及力》（1991年12月11日，〔1991〕行他字第38号；1993年2月15日，〔1992〕民他字第10号）等批复看出。最高人民法院1991年7月11日施行的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第33条规定：“法律、法规没有规定对行政机关的具体行政行为不服，可以向人民法院起诉的，当事人对行政机关在行政诉讼法实施前作出的具体行政行为不服，向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。但是，当事人在行政诉讼法实施后才知道行政机关作出具体行政行为的，人民法院应依法予以受理。”该规定所采用的标准主要是具体行政行为作出的时间，例外情况下考虑相对人知道的时间。之所以作如此规定，一是为了保护相对人诉权；二是为了与行政诉讼法相协调，因为行政诉讼法在规定起诉期限时均是以知道作出具体行政行为的日期作为期间起算点。《最高人民法院行政审判庭关于当事人起诉的行政行为发生在行政诉讼法施行以前，起诉时行政诉讼法已施行且未超过起诉期限的，人民法院是否受理问题的答复》（〔2004〕行他字第21号）更是明确了当事人起诉的行政行为发生在行政诉讼法施行以前，起诉时行政诉讼法已施行且未超过起诉期限的，行政诉讼法没有溯及力。从以上行政诉讼法上当事人诉权保护理念来看，行政行为发生在行政诉讼法施行前的，行政诉讼法没有溯及力。

    四、行政诉讼法上关于行政协议属于行政诉讼范围的法律适用

    1989年4月4日实施的行政诉讼法于2014年11月1日修正，并确定其实施时间为2015年5月1日。2015年4月20日，最高人民法院制定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）。该解释对行政协议案件作了较为详细的规定，包括行政协议的定义、范围，行政协议纠纷的起诉期限、案件管辖、法律适用、裁判方式、诉讼收费等。后该解释被2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）废止。但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》并未对行政协议相关问题作出规定，而是交由专项司法解释计划即制定的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》予以解决。2019年11月12日，最高人民法院通过《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）（以下简称《行政协议司法解释》），并于2020年1月1日起施行。《行政协议司法解释》第二十八条规定，“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”

    立法的变迁导致司法实践出现了困境。为了解决法律适用难题，依据《行政协议司法解释》第二十八条规定，结合司法实践，以协议订立时间为界点，明确规定不同时间阶段的行政协议纠纷所应适用的法律规定，即对于2015年行政诉讼法实施之后订立的行政协议纠纷，适用行政诉讼法及《行政协议司法解释》的规定；2015年行政诉讼法实施之前订立的相关协议，根据实体从旧的法律适用规则，仍然适用当时的法律、行政法规及司法解释的规定；如果当时的规定没有对相关内容进行规范的，则可以适用行政诉讼法和《行政协议司法解释》的规定。因此，结合上述分析，对于行政复议法修订前签订的行政协议，因行政复议法修订前未将其作为行政复议范围处理，也可以按照上述规则进行处理；在行政复议法修订实施后仍可以不属于行政复议范围进行处理。

    五、与行政诉讼衔接不存在问题

    从司法实践看，修订的行政复议法实施前，行政复议机关不予受理行政协议，没有造成与行政诉讼衔接的障碍，如前述的(2019)最高法行申3251号《行政裁定书》、（2020）最高法行申532号《行政裁定书》、（2020）最高法行申13635号《行政裁定书》，都对行政复议机关未受理行政协议的案件予以支持。修订前后的行政复议法都保留了行政复议终局裁决规定，也就是经行政复议后，不可以再提起行政诉讼。可见，修订的行政复议法实施后，对于行政复议机关不予受理修订的行政复议法实施前签订的行政协议，依然不存在法律问题，不会导致司法实践的困境。当事人依然可以通过行政诉讼或者其他途径解决其行政争议。

    综上所述，行政复议法修订前签订的房屋补偿协议不属于行政复议范围。